LA CONCORRENZA È SEMPRE PIÙ VERDE: SOSTENIBILITÀ E REVISIONE DELLE LINEE GUIDA ORIZZONTALI
Il 1° marzo 2021 la Commissione europea ha pubblicato, in bozza, la sua proposta di revisione delle “Linee Guida” per la valutazione degli accordi di cooperazione orizzontale. La pubblicazione della suddetta revisione è avvenuta assieme anche alle nuove bozze di due regolamenti di esenzione di categoria riferiti ad accordi orizzontali (quello in materia di ricerca e sviluppo e quello per gli accordi di specializzazione), e ha invitato le parti interessate ad esprimere la propria opinione a riguardo tramite consultazione pubblica da completarsi entro il 26 aprile 2022.
Le summenzionate bozze sono state accompagnate da una nota esplicativa che mira a fornire una panoramica delle modifiche proposte. Le nuove regole e “Linee Guida” orizzontali revisionate sono programmate per entrare in vigore il 1° gennaio 2023 (alla luce del fatto che gli attuali regolamenti di esenzione per categoria orizzontale scadranno il 31 dicembre 2022).
Durante il lavoro di valutazione e revisione, le parti interessate hanno evidenziato che le attuali regole e orientamenti orizzontali non riflettono i cambiamenti economici e sociali degli ultimi dieci anni, con specifico riferimento anche alla transizione ecologica dell’economia. Quest’ultima, in particolare, va considerata nel contesto più ampio del “Green Deal” europeo lanciato nel dicembre 2019 dalla Commissione, il quale definisce una serie di proposte politiche e normative di vasta portata volte a costruire un’Europa climaticamente neutra entro il 2050. La politica di concorrenza, chiaramente, non è l’unico strumento per raggiungere questo obiettivo, ma è ritenuto una componente vitale di questa strategia. L’importanza green è dimostrata anche dal fatto che la Commissione medesima abbia ordinato uno studio esterno che si concentra esclusivamente sulla questione di come incorporare gli obiettivi di sostenibilità nell’analisi degli effetti degli accordi orizzontali.
Inoltre, è da qualche tempo che si chiede un approccio uniforme a livello dell’UE agli accordi di sostenibilità. A tal proposito, le autorità nazionali garanti della concorrenza, in particolare quella olandese, ne hanno stimolato il dibattito e hanno pubblicato alcune linee guida. L’autorità garante della concorrenza greca ha anche adottato una “sandbox” di sostenibilità della legge sulla concorrenza e l’Austria ha recentemente adottato un’esenzione ai sensi delle sue regole di concorrenza per accordi che contribuiscono in modo significativo a un’economia sostenibile e climaticamente neutra. Altri Stati membri, come ad esempio la Germania, hanno al momento optato per soluzioni legate a situazioni specifiche, con alcune recenti decisioni del Bundeskartellamt, a prescindere da una cornice regolatoria.
In questo contesto, la Commissione ha deciso di aggiungere un nuovo capitolo (capitolo 9) alla revisione degli orientamenti orizzontali per la valutazione dei sustainability agreements (ossia accordi tra concorrenti che perseguono uno o più obiettivi di sostenibilità). Il nuovo capitolo fornisce non solo una guida per accordi con obiettivi ambientali (come facevano i vecchi orientamenti orizzontali del 2001 nel capitolo 7), ma ne amplia la varietà (la bozza di orientamenti orizzontali menziona, ad esempio, il rispetto dei diritti umani, la promozione di infrastrutture resilienti o del benessere degli animali).
Nella citata bozza di “Linee Guida”, gli accordi di sostenibilità sono definiti come qualsiasi tipo di accordo di cooperazione orizzontale che persegua effettivamente uno o più obiettivi di sostenibilità, indipendentemente dalla forma di cooperazione. Laddove l’accordo rientri nel tipo di cooperazione descritto in uno qualsiasi degli altri capitoli della bozza di orientamenti orizzontali (ad es. accordi di ricerca e sviluppo, accordi di produzione, accordi di commercializzazione, ecc.), dovrà essere valutato in linea con i principi stabiliti per tale tipologia di accordi, tenendo anche conto dello specifico obiettivo di sostenibilità che si sta perseguendo.
Il nuovo capitolo sulla sostenibilità spiega in dettaglio le diverse ramificazioni individuabili per gli accordi con obiettivi green. In primo luogo, va da sé che gli accordi di sostenibilità non rientrano nel raggio d’azione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE se non incidono su alcuni parametri della concorrenza (quali prezzo, quantità, qualità, scelta o innovazione). Ad esempio, ai sensi della bozza, se l’accordo si limita a creare una banca dati contenente informazioni sui fornitori che hanno catene del valore sostenibili, senza richiedere alle parti dell’accordo di acquistare da tali fornitori, tale accordo non rientra nell’ambito di applicazione dell’articolo 101 TFUE. Se invece gli accordi di sostenibilità incidono sui parametri della concorrenza, rientrano come ogni altro nell’ambito di applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del TFUE e dovranno essere valutati a partire dai principi contemplati per la relativa tipologia di accordo presente nelle “Linee Guida”. A quel punto, come accennato in precedenza, laddove un accordo persegua effettivamente un obiettivo di sostenibilità, questo può essere preso in considerazione nel determinare se la restrizione è una restrizione per oggetto o una restrizione per effetto. Spetterà alle parti fornire fatti e prove che dimostrino che l’accordo promuove la sostenibilità e non viene utilizzato per mascherare una restrizione della concorrenza per oggetto, implicando pertanto che siano verificati i suoi effetti sulla concorrenza.
In secondo luogo, la bozza fornisce una guida per gli accordi di sostenibilità “più tipici”, che sono (secondo la Commissione) accordi di standardizzazione della sostenibilità. Si tratta di accordi che specificano i requisiti di sostenibilità che produttori, commercianti, dettaglianti o fornitori di servizi in una catena di approvvigionamento devono soddisfare e sono diversi dai “normali” accordi di standardizzazione (la bozza di “Linee Guida” orizzontali individua nei paragrafi 564-567 quattro differenze principali). Se tale accordo di standardizzazione della sostenibilità persegue “genuinamente” l’obiettivo di sostenibilità (cioè nessun greenwashing che costituisce una restrizione per oggetto come, ad esempio, nel caso del cartello dei detersivi di consumo – caso AT.39579), la bozza in questione prevede un cd. soft safe harbour in base al quale è improbabile che gli accordi di standardizzazione di sostenibilità producano apprezzabili effetti negativi sulla concorrenza se sono soddisfatte determinate condizioni cumulative, ovverosia: a) la procedura per lo sviluppo dello standard di sostenibilità è trasparente e aperta, b) la partecipazione è volontaria, c) le imprese partecipanti sono individualmente libere di adottare standard di sostenibilità migliorativi, d) lo scambio di informazioni è limitato a quanto strettamente necessario per sviluppare lo standard di sostenibilità, e) l’accesso ai risultati dello standard di sostenibilità non è discriminatorio, f) lo standard di sostenibilità non deve implicare un aumento rilevante del prezzo o una significativa riduzione della scelta dei prodotti (altrimenti l’accordo deve essere valutato ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE) e g) viene messo in atto un sistema di monitoraggio per garantire che le imprese partecipanti rispettino lo standard di sostenibilità.
È importante sottolineare che il soft safe harbour non elenca alcuna quota di mercato o soglie di copertura del mercato. La bozza di “Linee Guida” orizzontali riconosce addirittura che, in alcuni casi, si possono ottenere significative economie di scala solo se una parte rilevante del mercato adotta lo standard. La copertura del mercato dei prodotti che incorporano lo standard di sostenibilità diventa rilevante solo al di fuori del soft safe harbour (cioè se una delle sette condizioni non è soddisfatta), nel qual caso risulterà necessario valutare gli effetti dell’accordo di standardizzazione della sostenibilità.
Se l’accordo di standardizzazione della sostenibilità non può beneficiare del soft safe harbour (in particolare se lo standard di sostenibilità comporta un aumento significativo del prezzo o una riduzione significativa della scelta dei prodotti) o se non si tratta di accordo di standardizzazione della sostenibilità, esso può essere ancora esentato individualmente qualora siano soddisfatte le quattro condizioni cumulative di cui all’articolo 101, paragrafo 3, TFUE. La bozza delle “Linee Guida” orizzontali fornisce molti dettagli su ciascuna di queste condizioni nel contesto della sostenibilità. Soprattutto per quanto riguarda la seconda condizione (“pass on requirement”), i consumatori devono ricevere la cd. “fair share” dei vantaggi di sostenibilità dichiarati. La Commissione, nello specifico, richiede essenzialmente la piena compensazione nei confronti dei consumatori sui mercati rilevanti (come indicato nelle “Linee Guida” sull’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3). È l’interpretazione rigorosa di tale condizione da parte della Commissione che molto probabilmente susciterà le reazioni delle parti interessate durante la consultazione pubblica. L’Autorità olandese per la concorrenza, su questa condizione, ad esempio, si è già espressa con una nota legale osservando che, alla luce dell’analisi della pertinente giurisprudenza dei tribunali dell’UE, non è richiesta la piena compensazione, motivo per cui si è opposta direttamente all’interpretazione giuridica della Commissione su questa condizione (cfr. anche par. 45 e seguenti delle Linee Guida olandesi sugli accordi di sostenibilità). Occorrerà riscontrare se l’interpretazione restrittiva della Commissione sarà inclusa anche nella versione finale degli orientamenti orizzontali.
Nel complesso, il nuovo capitolo sulla sostenibilità della bozza di orientamenti sugli accordi di cooperazione orizzontale è un passo importante e necessario verso una maggiore certezza del diritto nella valutazione degli accordi di sostenibilità, in quanto fornisce una guida esauriente per i diversi percorsi analitici disponibili per la valutazione degli accordi di sostenibilità. In particolare, sarà molto apprezzato il soft safe harbour per gli accordi di standardizzazione della sostenibilità. Tuttavia, l’interpretazione restrittiva della condizione della “fair share” ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE, nonché l’analisi delle possibili tipologie di benefici da prendere in considerazione, susciterà sicuramente molto dibattito.
È certo, comunque, che il diritto della concorrenza (o almeno l’interpretazione e applicazione del medesimo) sta diventando sempre più “verde”.
